Una de las ideas que prevalece a lo largo del libro El costo de los derechos de Holmes y Sunstein es que mientras en la aldea haya hambre, no pueden estar tranquilos en el castillo. Los autores recuerdan el origen prudencial, “antes que moral o humanitario”, de la asistencia social. Los ricos bien podían pagar mejores médicos que los pobres, pero no podían defenderse de las enfermedades que los diezmaban.Para quienes argumentan que los “derechos de bienestar” desalientan el trabajo productivo, los autores citan nada menos que a Adam Smith, quien dijo que:

En apenas tres párrafos Alexy expone el argumento de la seguridad jurídica por el que cuestiona si un concepto de derecho no positivista pone en peligro la seguridad jurídica. Este argumento es relevante para el planteamiento que Alexy hace sobre el procedimiento de aplicación del derecho, desde el punto de vista del participante. El juez reconoce prima facie que se trata de derecho, pero en el procedimiento de aplicación decide negarle el carácter jurídico. Pero si cualquier juez puede negarle tal carácter a la ley, ¿no representa ésto un atentado contra la seguridad jurídica? Alexy responde negativamente; si bien es en el caso de injusticia que el derecho pierde el carácter jurídico, ello no demerita la seguridad jurídica, pues sólo acontece en los casos de injusticia insoportable o extrema.

Stephen Holmes y Cass R. Sunstein, autores de El costo de los derechos, se preguntan si se puede dar el derecho sin responsabilidad y encuentran la respuesta en la teoría política. Thomas Hobbes describió el “estado de naturaleza” en el que cada individuo es autónomo y defiende su derecho por la fuerza. Los derechos legales, en cambio, son de configuración artificial, pues “presuponen la existencia de ese artificio humano de la exigibilidad -el poder público- dedicado a impulsar la cooperación social y a inhibir los daños mutuos.” En esta situación, el poder de iniciar una demanda es grande y para evitar el abuso, los sistemas liberales no anulan el poder, sino que crean contrapesos; “por ejemplo, reglas que imponen penas económicas a las partes que plantean demandas insustanciales, frívolas o fraudulentas.” En el costo de los derechos, los autores toman en cuenta el costo de imponer sanciones a quienes transgreden los derechos. Los autores observan que en las sociedades donde los derechos son sistemáticamente violados, no se da la responsabilidad moral.

Encuentro a Robert Alexy demasiado complejo o, por lo menos, fácil de ser malinterpretado. En el argumento de la efectividad, Alexy argumenta en contra de la tesis Radbruchiana según la cual: Pues, a través de una mera definición de un concepto no puede modificarse la realidad. Una ley moralmente dudosa pero, dictada dentro del marco del orden jurídico posee —sin que importe que el filósofo del derecho la califique de ‘derecho válido’ o no— prescindiendo de su inmoralidad, todas las características que también posee una ley moralmente inobjetable: ha sido creada de acuerdo con la Constitución vigente. Es aplicada e impuesta por las autoridades jurídicas. Y quien (por ejemplo, a causa de su inmoralidad) le niegue obediencia tiene que contar con las consecuencias habituales de una violación del derecho. Todos estos hechos no pueden ser eliminados si uno se decide por un concepto antipositivista, cargado de moral."

Tal parece que Stephen Holmes y Cass R. Sunstein se oponen a la máxima de Tacitus sobre la relación entre la corrupción del Estado y el número de leyes. Los autores en su libro El costo de los derechos se preguntan si la crisis moral en la que se encuentra inmersa la sociedad estadounidense se da por causa de la excesiva cantidad de derechos que disponen los estadounidenses. Los autores contestan esta pregunta en sentido negativo y dan varias razones para ello. Argumentan que a través del tiempo los individuos han sido egoístas, han descuidado sus deberes, actúan de forma desconsiderada e ignoran los problemas serios de los demás; y no sólo en los Estados Unidos de América, sino también en otros países con menos derechos. Entonces, no es posible atribuir a la existencia de derechos la actitud de los ciudadanos. Aunque tampoco los autores desconocen las razones de quienes argumentan que la Corte Warren, al derramar tantos derechos sobre la población y la irresponsable protección de estos derechos por parte del gobierno, contribuyó al “irresponsable descuido de las obligaciones por parte de la población”.

El argumento de la claridad mencionado en esta entrada al blog es bastante simple: Un concepto de derecho positivista que renuncie a toda inclusión de elementos morales es más simple y, al menos en esta medida, más claro que un concepto de derecho que contenga elementos morales." A pesar de la simplicidad, Alexy advierte que ésta no debe lograrse a costa de la adecuabilidad. “Un concepto complejo también puede ser claro” y para Alexy, los juristas están acostumbrados a tratar con conceptos complejos. Alexy parece argumentar en favor del positivista que al analizar cuestiones de injusticia legal, no las cubre con un velo al considerarlas cuestiones éticas, mientras que el no-positivista podría trasladar estas cuestiones éticas al concepto del derecho.

El martes ví la película “Un método peligroso” (A Dangerous Method, 2012) del director David Cronenberg. La película trata sobre el peligroso método del psicoanálisis que Carl Jung prueba con la histérica paciente Sabina Spielrein, aunque el tema principal es la efímera amistad entre Sigmund Freud y Carl Jung. Al principio Freud consideró a Jung como el heredero natural de su teoría del psicoanálisis, pero luego se distanció por las inclinaciones de Jung hacia lo místico y metafísico. La relación se termina cuando el maestro se entera de las indebidas relaciones entre su discípulo y su paciente. El sitio en internet psychcentral.com reseña la película como una representación de la estructura psíquica en la que Sabina interpreta el Ello; la fuerza que dirige los instintos y la violencia hacia el sexo, el papel del Yo lo intepreta Jung como la parte realista que trata de balancear los impulsos del Ello y el control del Superyó, representado por la esposa de Jung. La reseña del diario theguardian.com dice que la versión holliwoodesca de Sabina Spielrein muestra los pezones de la actriz Keira Knightley escapándose frecuentemente del corset, apartada de la realidad en que tanto Freud como Jung la menospreciaron como psicoanalista, al tiempo que se apropiaron de su idea de la pulsión de muerte. Cuando nace el Eros, el impulso a la vida, también surge Thanatos, o el impulso a la muerte, cuya función es asegurar que el organismo siga su camino hacia la muerte. Ayer que releía esta entrada al blog, saltó la idea de Spinoza sobre que en la naturaleza no se da una cosa sin que se de otra más potente y más fuerte, por la que aquella puede ser destruida. En El loco impuro de Calasso, a Daniel Paul Schreber también le surge esta pulsión de muerte:

En la obra El costo de los derechos, los autores Stephen Holmes y Cass R. Sunstein argumentan que todos los derechos tienen un costo. Esto los lleva a cuestionarse si deben protegerse los derechos de segunda generación, también llamados derechos de bienestar, como se protegen los derechos de primera generación. Quienes se oponen a tal protección argumentan que la Constitución es un documento legal con funciones limitadas, que tiene el riesgo de perder coherencia, que se sobrecargaría la Carta de Derechos, etcétera… Pero lo que los autores mencionan a continuación me recordó el novedoso derecho al agua contemplado en el artículo 4 de la CPEUM.

Me sorprende Robert Alexy en su libro El concepto y la validez del derecho por lo bien que utiliza la clasificación propuesta por él mismo para refutar el argumento de la injusticia que atribuye al jurista Gustav Radbruch: El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica puede ser solucionado en el sentido de que el derecho positivo asegurado por su sanción y el poder tiene prioridad aun cuando su contenido sea injusto y disfuncional, a menos que la contradicción entre la ley positiva y la justicia alcance una medida tan insoportable que la ley, en tanto ‘derecho injusto’, tenga que ceder ante la justicia."

En la entrada anterior había dicho que Alexy llega a una conclusión distinta a la de San Agustín. En realidad llega a la misma conclusión; porque la pretensión de corrección no es más que una pretensión de justicia. Si en una Constitución, dice Alexy, se estipulara que X es una república soberana, federal e injusta; este artículo sería defectuoso, pero qué tipo de defecto tendría. Alexy descarta una falla técnica, pues si se tratara de una monarquía que respetara a su soberano, el legislador cometería el mismo error con la cláusula de la repúblicana que con la cláusula de la injusticia, aunque la segunda siga siendo absurda. Tampoco se trata de una falla moral, pues si se estableciera la discriminación contra algún grupo racial, desde el punto de vista moral no habría diferencia entre quitar la cláusula de la injusticia que dejarla ahí. La falla convencional parecería la mejor candidata, porque si se dice lo contrario; que X es un Estado justo, aunque suene tautológico, sólo es constitutiva de una praxis de la legislación constitucional. Es decir; que de acuerdo con la praxis sería redundate un artículo así en la Constitución. Alexy encuentra que la falla es conceptual, pues va en contra de las reglas que son constitutivas de los actos lingüisticos.