En la obra Libertad civil e ideológica democrática, Javier Ruipérez explica que Aristóteles estaba preocupado por la posibilidad de que el pueblo fuera manipulado por demagogos e hiciera valer sus resoluciones sobre la ley. Para evitarlo, era necesario “establecer una norma suprema en la colectividad jurídico-política,y, al mismo tiempo, limitar las posibilidades de cambio de las leyes.” Por lo que Aristóteles retoma una distinción, que ya había sido propuesta por Solón de Atenas, entre nomos y psefismata; los nomoi contendrían los elementos que definen la civitas y por lo tanto serían inalterables, mientras que las psefismata serían “las resoluciones del pueblo, elaboradas en la asamblea como leyes o decretos”. En La estructura constitucional del Estado Mexicano, Porfirio Marquet Guerrero cita a James Bryce quien sostenía que la proclamación de la Constitución no corresponde a la autoridad ordinaria, “sino a alguna persona o corporación superior con poder especial”. Y si fuese suceptible de cambio, éste correspondería a esa persona o corporación superior con poder especial. El problema, según Pofirio Marquet, es que el artículo 135 constitucional es demasiado vago y no establece límites al poder revisor. Marquet cita al constitucionalista Felipe Tena Ramírez quien delimita la competencia del ‘constituyente permanente’ a adicionar o reformar la Constitución, “no pudiendo así derogarla totalmente substituyéndola por otra”, facultad que aunque limitada a la adición o modificación, pero no modificación total, ha conseguido esto último a través de reformas sucesivas. James Bryce alega que como las constituciones y los principios fundamentales no pueden ser eternas, enuncia diferentes métodos de modificación: 1) que el Poder Legislativo lo pueda hacer, pero sometido a distintos requisitos que las leyes ordinarias como podrían ser un quorum especial o una mayoría elevada, 2) “la creación de una corporación especial para la labor revisora”, 3) someter las modificaciones al legislativo y a otro órgano, como sucede en México, que requiere la mayoría de las legislaturas de las entidades federativas, y 4) “Someter toda modificación al voto directo del pueblo” Bryce reconoce que esta última es “más precio y categórico por ser un reconocimiento más directo de la soberanía popular”. Tena Ramírez sostenía que como no había plebiscito ni referéndum en la Constitución, y como los poderes constituidos no tenían la facultad de modificar la Constitución, pues no quedaba otra que reconocer que el órgano constituyente del artículo 135 era “el único investido de plenitud de soberanía para reformar o adicionar en cualquiera de sus partes la Constitución mexicana”. (Cuestión que deberíamos revisar dentro de la reforma política) La idea del constituyente permanente es problemática porque implica que se puede modificar cualquier derecho en cualquier momento.Marquet considera errónea la apreciación de Tena Ramírez quien consideraba que “no se puede expedir formalmente una nueva Constitución, pero si se puede darla de hecho a través de las reformas”, porque nada escapa de la competencia del poder revisor. Si la memoria no me falla, Carpizo y Carbonell en su Derecho Constitucional también hacen la distinción entre el poder constituyente y el poder revisor, considerando al primero como jerárquicamente superior y limitando al segundo por lo establecido por el primero. Bueno, pues Tena Ramírez dice que el poder revisor es lo mismo que el constituyente permante, y fin de la discusión.

En las vacaciones de verano, al claustro de profesores de la Universidad La Salle Cuernavaca le dan cursos de microenseñanza o de la vida y obra del fundador. Esta vez tocó el turno a lo segundo, y en la biografía de San Juan Bautista de la Salle apareció una referencia al quietismo; nadie sabía lo que era. Según Justo L. González en su Introducción a la Historia de la Iglesia, las decisiones que se tomaron desde el Concilio de Trento, que terminó en 1563, hasta el Segundo Concilio Vaticano, en el siglo XX, además de marcar el rumbo de la Iglesia, rechazarían el protestantismo y centralizarían el poder en la persona del papa. En esa época, la Iglesia no sólo tenía que arreglárselas en un entorno político complicado, sino que también en el campo teológico combatió el galicanismo, el jansenismo y el quietismo. Francia había obtenido ciertas libertades cuando el papa vivió bajo su sombra, éstas fueron denominadas “libertades galicanas” y a la resistencia a la centralización del poder en la persona del papa se le llamó galicanismo. El jansenismo ya se comentó en esta [entrada](https://web.archive.org/web/20240829175258/http://jorgeikeda.com/blog/2011-04-20-quod-amplius-nos-delectat-secundum-id-operemur-necesse-est/ al blog. Sólo falta agregar que en 1643, varios años después de la muerte del Obispo de Ypres, fue declarado hereje por el papa Urbano VIII. El jansenismo continuó, dice Justo L. González, especialmente en Francia que contó con el apoyo del filósofo Blas Pascal, hasta que perdió fuerza y desapareció. El quietismo va muy bien con el signo de los tiempos. Arthur Schopenhauer pensó que el deseo era el origen de la infelicidad del hombre, idea que agradó a la Iglesia y respondió con una activa campaña de promoción del conformismo; “hay que ser feliz con lo que se tiene”. Sobre el quietismo, la enciclopedia católica en línea dice: “En el estado de “quietud”, la mente es completamente inactiva; ya no piensa ni desea por su propia cuenta, sino que permanece pasiva mientras que Dios obra en ella.” Y lo define como:

Ronald Dworkin en el artículo “A Bigger Victory Than We Knew” del The New York Review of Books celebra la aprobación por un voto de diferencia (5-4) de la Affordable Care Act en la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de América. Dworkin comenta la marcada división entre los jueces liberales (Ruth Ginsburg, Stephen Breyer, Sonia Sotomayor y Elena Kagan) y los conservadores (Antonin Scalia, Clarence Thomas, Anthony Kennedy, Samuel Alito y el juez supremo John Roberts). El autor del artículo tiene presente que el juez Anthony Kennedy ha sido el fiel de la balanza al votar con los liberales en veinticinco ocasiones, pero no lo fue en esta ocasión. John Roberts, que nunca había votado con los liberales, decidió la cuestión en favor de la iniciativa del Presidente Obama. Los conservadores especulan en sus talk-shows que el juez Roberts era en realidad un liberal de clóset o que sufre un declive en sus facultades mentales. Dworkin comenta la versión de que el juez que preside el Tribunal Supremo podría estar preocupado por la creciente opinión de que la Corte Suprema de Justicia no es, en efecto, una corte de justicia, sino otra institución política sin más respeto que cualquier otra. (Ni quien piense eso en México, cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha fallado en impartir justicia en los casos de Lydia Cacho, el swing vote de la ministra Luna Ramos en la inconstitucionalidad de las constituciones locales que sancionan el aborto y el más reciente triunfo de la opacidad sobre el derecho de información en el perdón del fisco por 74 mmdp.) La Affordable Care Act obliga a los estadounidenses a adquirir un seguro de médico con una pena para quien omita hacerlo, sanción que se descuenta cuando se solicita la devolución de impuestos. La administración de Obama argumentó que el financiamiento del cuidado de la salud era un problema nacional que no podía ser manejado de distintas maneras por cada estado y que este problema formaba parte de las facultades del gobierno federal para regular el comercio interestatal. También argumentó que otra de sus facultades era la de imponer impuestos. Aunque el juez Roberts rechazó la primera razón argumentando que la cláusula del comercio no obligaba a la gente a adquirir un seguro médico, votó a favor porque se trataba de un impuesto. Aunque la juez Ginsburg le reclamó que si ya había considerado el acto válido, no debía expresar las razones por las que no lo consideraba un ejercicio de las facultades para regular el comercio. Roberts contraargumentó que no lo hubiera interpretado como un impuesto si lo hubiera considerado como un ejercicio de las facultades para regular el comercio. A Dworkin no le gustó la argumentación del juez Roberts cuando alegó que el Congreso tiene facultad para regular la actividad del mercado de seguros interestatal, ya sea fijando las primas que se deben pagar o prohibiendo las altas primas a los que ya están enfermos, pero no podía regular la inactividad; obligando a la gente a adquirir un seguro. Los jueces opuestos a la medida justificaron su oposición razonando que si el Congreso tenía la facultad de obligar a quienes no participan del mercado a participar en él, entonces la cláusula de comercio se convertiría en una fuente de poder ilimitado. Dworkin da la impresión de estar del lado de quienes opinaban que era más natural considerar el acto como un ejercicio de las facultades de regular el comercio interestatal que la más artificial ficción del impuesto. Roberts dijo que la cuestión no era si esa era la interpretación más natural del mandato, sino si ésta era una justamente posible. (No sé porqué me recordó la tonta excusa del Presidente Felipe Calderón de no buscar la reforma necesaria, sino la posible.) Dworkin alega que, por el contrario, la justificación del mandato se encuentra en la moralidad de la Constitución. Para Dworkin, la justicia en una comunidad política requiere que los riesgos más catastróficos de la vida económica y social sean compartidos. Piensa que todos deberían asumir su cuota de responsabilidad moral con sus conciudadanos, al tiempo que se protegen de su propia desgracia, contribuyendo a un fondo del cual se puedan beneficiar los desafortunados. Además defiende que si bien la norma constitucional está limitada por el texto, se debe interpretar buscando en ella los principios que la justican en la moralidad política. Dworkin reitera que se deben poner a prueba las leyes, no por la abtracta semántica del texto, sino preguntándose si esos estatutos respetan esos principios. A Dworkin le parece que el razonamiento del juez supremo contiene una “visión inconsciente”. El poder nacional de imponer impuestos no es sólo para financiar ejércitos y cortes, en opinión de Dworkin; “es un medio indispensable para la creación de una nación, indivisible, con justicia para todos.” Así que al final me quedó la impresión de que Dworkin estaba más molesto con la argumentación del juez Roberts que con la idea del impuesto. Cabe mencionar que Dworkin considera mucho más eficiente y racional el esquema británico en el que el gobierno nacional emplea médicos y hospitales, y los pone a disposición de quien lo necesita, que el sistema en el que cada quien paga lo suyo (single payer system). En el debate del costo de los derechos, tal parece que la cuestión no es si pagar o no pagar, sino cuánto pagar. La seguridad social es costosa y la comunidad terminará pagando el precio ya sea a través de aportaciones individuales o de impuestos o de deuda. Pero por muy loable que sea la idea de que los pobres no paguen y la subsidariedad se encargue del resto, ésto lleva a la indeseable conclusión de que por incosteables se deben suprimir los derechos de seguridad social. Debo reconocer mi error al considerar como inexistente a la seguridad social en Japón por ser privada. De hecho, la seguridad social comenzó siendo privada. Creo que me dominó la idea de pretender que se haga la voluntad de Dios, pero en los bueyes de mi compadre. Como si los míos por ser propios fueran inexistentes a los ojos de cualquiera que sea el Dios de su devoción.

Una de las ideas que prevalece a lo largo del libro El costo de los derechos de Holmes y Sunstein es que mientras en la aldea haya hambre, no pueden estar tranquilos en el castillo. Los autores recuerdan el origen prudencial, “antes que moral o humanitario”, de la asistencia social. Los ricos bien podían pagar mejores médicos que los pobres, pero no podían defenderse de las enfermedades que los diezmaban.Para quienes argumentan que los “derechos de bienestar” desalientan el trabajo productivo, los autores citan nada menos que a Adam Smith, quien dijo que:

En apenas tres párrafos Alexy expone el argumento de la seguridad jurídica por el que cuestiona si un concepto de derecho no positivista pone en peligro la seguridad jurídica. Este argumento es relevante para el planteamiento que Alexy hace sobre el procedimiento de aplicación del derecho, desde el punto de vista del participante. El juez reconoce prima facie que se trata de derecho, pero en el procedimiento de aplicación decide negarle el carácter jurídico. Pero si cualquier juez puede negarle tal carácter a la ley, ¿no representa ésto un atentado contra la seguridad jurídica? Alexy responde negativamente; si bien es en el caso de injusticia que el derecho pierde el carácter jurídico, ello no demerita la seguridad jurídica, pues sólo acontece en los casos de injusticia insoportable o extrema.

Stephen Holmes y Cass R. Sunstein, autores de El costo de los derechos, se preguntan si se puede dar el derecho sin responsabilidad y encuentran la respuesta en la teoría política. Thomas Hobbes describió el “estado de naturaleza” en el que cada individuo es autónomo y defiende su derecho por la fuerza. Los derechos legales, en cambio, son de configuración artificial, pues “presuponen la existencia de ese artificio humano de la exigibilidad -el poder público- dedicado a impulsar la cooperación social y a inhibir los daños mutuos.” En esta situación, el poder de iniciar una demanda es grande y para evitar el abuso, los sistemas liberales no anulan el poder, sino que crean contrapesos; “por ejemplo, reglas que imponen penas económicas a las partes que plantean demandas insustanciales, frívolas o fraudulentas.” En el costo de los derechos, los autores toman en cuenta el costo de imponer sanciones a quienes transgreden los derechos. Los autores observan que en las sociedades donde los derechos son sistemáticamente violados, no se da la responsabilidad moral.

Encuentro a Robert Alexy demasiado complejo o, por lo menos, fácil de ser malinterpretado. En el argumento de la efectividad, Alexy argumenta en contra de la tesis Radbruchiana según la cual: Pues, a través de una mera definición de un concepto no puede modificarse la realidad. Una ley moralmente dudosa pero, dictada dentro del marco del orden jurídico posee —sin que importe que el filósofo del derecho la califique de ‘derecho válido’ o no— prescindiendo de su inmoralidad, todas las características que también posee una ley moralmente inobjetable: ha sido creada de acuerdo con la Constitución vigente. Es aplicada e impuesta por las autoridades jurídicas. Y quien (por ejemplo, a causa de su inmoralidad) le niegue obediencia tiene que contar con las consecuencias habituales de una violación del derecho. Todos estos hechos no pueden ser eliminados si uno se decide por un concepto antipositivista, cargado de moral."

Tal parece que Stephen Holmes y Cass R. Sunstein se oponen a la máxima de Tacitus sobre la relación entre la corrupción del Estado y el número de leyes. Los autores en su libro El costo de los derechos se preguntan si la crisis moral en la que se encuentra inmersa la sociedad estadounidense se da por causa de la excesiva cantidad de derechos que disponen los estadounidenses. Los autores contestan esta pregunta en sentido negativo y dan varias razones para ello. Argumentan que a través del tiempo los individuos han sido egoístas, han descuidado sus deberes, actúan de forma desconsiderada e ignoran los problemas serios de los demás; y no sólo en los Estados Unidos de América, sino también en otros países con menos derechos. Entonces, no es posible atribuir a la existencia de derechos la actitud de los ciudadanos. Aunque tampoco los autores desconocen las razones de quienes argumentan que la Corte Warren, al derramar tantos derechos sobre la población y la irresponsable protección de estos derechos por parte del gobierno, contribuyó al “irresponsable descuido de las obligaciones por parte de la población”.

El argumento de la claridad mencionado en esta entrada al blog es bastante simple: Un concepto de derecho positivista que renuncie a toda inclusión de elementos morales es más simple y, al menos en esta medida, más claro que un concepto de derecho que contenga elementos morales." A pesar de la simplicidad, Alexy advierte que ésta no debe lograrse a costa de la adecuabilidad. “Un concepto complejo también puede ser claro” y para Alexy, los juristas están acostumbrados a tratar con conceptos complejos. Alexy parece argumentar en favor del positivista que al analizar cuestiones de injusticia legal, no las cubre con un velo al considerarlas cuestiones éticas, mientras que el no-positivista podría trasladar estas cuestiones éticas al concepto del derecho.

El martes ví la película “Un método peligroso” (A Dangerous Method, 2012) del director David Cronenberg. La película trata sobre el peligroso método del psicoanálisis que Carl Jung prueba con la histérica paciente Sabina Spielrein, aunque el tema principal es la efímera amistad entre Sigmund Freud y Carl Jung. Al principio Freud consideró a Jung como el heredero natural de su teoría del psicoanálisis, pero luego se distanció por las inclinaciones de Jung hacia lo místico y metafísico. La relación se termina cuando el maestro se entera de las indebidas relaciones entre su discípulo y su paciente. El sitio en internet psychcentral.com reseña la película como una representación de la estructura psíquica en la que Sabina interpreta el Ello; la fuerza que dirige los instintos y la violencia hacia el sexo, el papel del Yo lo intepreta Jung como la parte realista que trata de balancear los impulsos del Ello y el control del Superyó, representado por la esposa de Jung. La reseña del diario theguardian.com dice que la versión holliwoodesca de Sabina Spielrein muestra los pezones de la actriz Keira Knightley escapándose frecuentemente del corset, apartada de la realidad en que tanto Freud como Jung la menospreciaron como psicoanalista, al tiempo que se apropiaron de su idea de la pulsión de muerte. Cuando nace el Eros, el impulso a la vida, también surge Thanatos, o el impulso a la muerte, cuya función es asegurar que el organismo siga su camino hacia la muerte. Ayer que releía esta entrada al blog, saltó la idea de Spinoza sobre que en la naturaleza no se da una cosa sin que se de otra más potente y más fuerte, por la que aquella puede ser destruida. En El loco impuro de Calasso, a Daniel Paul Schreber también le surge esta pulsión de muerte: