Me sorprende Robert Alexy en su libro El concepto y la validez del derecho por lo bien que utiliza la clasificación propuesta por él mismo para refutar el argumento de la injusticia que atribuye al jurista Gustav Radbruch: El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica puede ser solucionado en el sentido de que el derecho positivo asegurado por su sanción y el poder tiene prioridad aun cuando su contenido sea injusto y disfuncional, a menos que la contradicción entre la ley positiva y la justicia alcance una medida tan insoportable que la ley, en tanto ‘derecho injusto’, tenga que ceder ante la justicia."

En la entrada anterior había dicho que Alexy llega a una conclusión distinta a la de San Agustín. En realidad llega a la misma conclusión; porque la pretensión de corrección no es más que una pretensión de justicia. Si en una Constitución, dice Alexy, se estipulara que X es una república soberana, federal e injusta; este artículo sería defectuoso, pero qué tipo de defecto tendría. Alexy descarta una falla técnica, pues si se tratara de una monarquía que respetara a su soberano, el legislador cometería el mismo error con la cláusula de la repúblicana que con la cláusula de la injusticia, aunque la segunda siga siendo absurda. Tampoco se trata de una falla moral, pues si se estableciera la discriminación contra algún grupo racial, desde el punto de vista moral no habría diferencia entre quitar la cláusula de la injusticia que dejarla ahí. La falla convencional parecería la mejor candidata, porque si se dice lo contrario; que X es un Estado justo, aunque suene tautológico, sólo es constitutiva de una praxis de la legislación constitucional. Es decir; que de acuerdo con la praxis sería redundate un artículo así en la Constitución. Alexy encuentra que la falla es conceptual, pues va en contra de las reglas que son constitutivas de los actos lingüisticos.

Hoy leí este tweet de @JulianLebaron: El arbitrario poder de la SAT (aduana), se usa para criminalizar, extorcionar y robar a gente productiva." Y aunque debería decir “extorsionar”, me recordó a San Agustín que cuestionaba; ¿sin la justicia qué serían en realidad los reinos sino bandas de ladrones? ¿y qué son las bandas de ladrones sino pequeños reinos? Alexy se pregunta qué es lo que distingue a un sistema jurídico de una banda de ladrones y llega a una conclusión distinta. Alexy clasifica dos órdenes sociales que no son sistemas jurídicos; los órdenes absurdos y los depredatorios o de bandidos.

La semana pasada terminé de leer el libro titulado The Shallows: What The Internet Is Doing To Our Brains. Al inicio del capítulo IX, Nicholas Carr cita a Sócrates quien decía que con la escritura la gente se volvió menos dependiente de la memoria al acostumbrarse a escribir sus pensamientos y a leer los pensamientos de los otros. Sócrates dijo eso en Fedro cuando habla sobre el Dios Theuth, que no es otro más que Hermes Trismegisto, a quien reconoce el haber descubierto el número, el cálculo, la geometría, la astronomía, el juego de damas y el de dados, y sobre todo las letras. Así que cuando el Hermes Trismegisto mostraba sus artes al rey Thamus de Egipto, éste las aprobaba o desaprobaba. Al llegar a las letras el dios Theuth dijo: “Este conocimiento, oh rey, hará más sabios a los egipcios y más memoriosos, pues se ha inventado como un fármaco de la memoria y de la sabiduría.” Y el rey contestó:

Alexy hace una clasificación de todas las posturas posibles para distinguir entre las variantes de positivismo jurídico y sus contrarios. Antes de iniciar la clasificación, Alexy dice que tanto la teoría de la separación del derecho y la moral como la teoría de la vinculación se apoyan en distintos argumentos que pueden ser clasificados en analíticos y normativos. La tesis de la separación sostiene el argumento analítico de que “no existe ninguna conexión conceptual necesaria entre derecho y moral”. Mientras que para la teoría de la vinculación, ésta puede o no sostener una conexión necesaria entre derecho y moral. Y puede no hacerlo, según Alexy, porque cuenta con la posibilidad de incluir argumentos morales en los argumentos normativos.

Estoy leyendo El loco impuro de Roberto Calasso y estaba un poco perdido porque no he leído Memorias de un enfermo de nervios de Daniel Paul Schreber. Así que hice una búsqueda en google y accedí al estupendo blog de Eugenio Sánchez Bravo llamado “Aula de filosofía”. Daniel Paul Schreber era el Presidente de la Sala en la Corte de Apelación de Dresde en 1893 cuando fue puesto bajo tutela. Gracias a que en ganó un juicio en 1900 sale del psiquiátrico y logra publicar sus memorias. Así lo describe Eugenio Sánchez Bravo:

Ayer leí un par de tweets de @ArturoDammArnal que decían: Principales problemas con el Gob: 1) querer, además de garantizar derechos, satisfacer necesidades y defender intereses; 2) creer que… …necesidades e intereses son derechos y que, por ello, debe garantizarlos, lo cual sólo puede hacer violando derechos de alguien" La pregunta que surge es si efectivamente el gobierno confunde los derechos con los intereses, o en este caso, también las necesidades. Stephen Holmes y Cass R. Sunstein en el libro El costo de los derechos: Por qué la libertad depende de los impuestos hacen una distinción entre derechos e intereses:

Al parecer, esta concepción del Estado liberal como el Estado mínimo de Robert Nozick no fue tan buena para México. El Estado mínimo devino en un Estado débil al que los grupos de la delincuencia organizada disputan el poder en amplias zonas del país. En el libro El costo de los derechos: Por qué la libertad depende de los impuestos, los autores explican que la protección “contra” el gobierno es impensable sin la protección “del” gobierno. Stephen Holmes y Cass R. Sunstein citan a Montesquieu para quien “sólo era posible proteger la libertad si un poder frena a otro”. Los autores encuentran que a partir de la Guerra Civil, se introdujeron tres enmiendas a la Constitución que otorgan facultades al gobierno federal para “hacer realidad la práctica de los derechos individuales que proclama”. Sin el envío de tropas federales al sur, los derechos de los negros serían “una broma cruel”. Otro de los ejemplos que los autores emplean es el de la propiedad:

En la obra El concepto y la validez del derecho, Robert Alexy dice que lo que distingue a los positivistas de los no positivistas es la tesis de la separación entre el derecho y la moral. Según esta tesis; “el concepto de derecho debe ser definido de forma tal que no incluya ningún elemento moral”. Al contrario, la tesis de la vinculación postula que “el concepto de derecho debe ser definido de manera que contenga elementos morales”. Para Alexy el concepto de derecho “subyace a la praxis jurídica”, y aun cuando se considere superfluo reflexionar sobre el concepto del derecho, el autor cita dos casos para ilustrar su proposición. El primero de los casos es sobre un abogado judío que perdió la nacionalidad alemana por las leyes racistas del tercer Reich. El Tribunal Constitucional Federal determinó que no había perdido la nacionalidad porque la Ordenanza sobre la Ley de ciudadanía del Reich había sido nula ab initio y Alexy cita el fundamento:

En el caso Roe v. Wade, Linda Coffee y Sarah Weddington, a nombre y en representación de “Jane Roe”(Norman McCorvey), demandaron la inconstitucionalidad de las leyes de Texas que prohibían el aborto, con exclusión del aborto terapéutico. Los otros demandantes eran el doctor Hallford, quien enfrentaba acusaciones criminales por violar las leyes estatales antiaborto, y los “Does”, una pareja de casados sin hijos, que buscaban una orden judicial contra la aplicación de las leyes sobre la base de que eran inconstitucionales. Un panel de tres jueces de la Corte de Distrito acumuló los juicios y determinó que Roe y Hallford estaban legitimados para demandar y dado que habían presentado una controversia justiciable, se justificaba una resolución declarativa. La Corte de Distrito también resolvió que en el caso de los “Does” las medidas cautelares no estaban justificadas y que su demanda no era justiciable. Roe y Hallford ganaron sus demandas en el juicio. La Corte de Distrito determinó que las leyes que criminalizaban el aborto en Texas eran nulas porque violaban los derechos de los demandantes contenidos en la novena y la catorceava enmiendas. Los “Does” apelaron directamente a la Suprema Corte y también lo hizo Wade, el fiscal de distrito del condado de Dallas. La Suprema Corte decidió varias controversias; 1) si las leyes de aborto que criminalizaban todos los abortos, con excepción del terapéutico, violaban la Constitución de los EEUU, 2) si la cláusula del debido proceso contenida en la catorceava enmienda a la Constitución de los EEUU protegía la privacidad, incluyendo el derecho de abortar, 3) si existía alguna circunstancia en la que los estados podían promulgar leyes que prohibieran el aborto, 4) si el hecho de que el embarazo de Roe hubiera terminado por causas naturales antes de que el caso fuera decidido por la Corte afectaba su legitimación, 5) si la decisión de la Corte de Distrito de negar las medidas cautelares fue correcta. La Corte determinó que las leyes que criminalizan el aborto eran inconstitucionales porque violaban la cláusula del debido proceso contenida en la catorceava enmienda, y que la cláusula del debido proceso protege el derecho a la privacidad, y a su vez el derecho de la mujer a terminar con el embarazo. Aunque un estado no puede negar completamente el derecho de una mujer a terminar con su embarazo, la Corte reconoció que tiene intereses legítimos en proteger tanto la salud de la mujer embarazada como la potencialidad de la vida humana en las distintas etapas del embarazo. La Corte también determinó que la terminación natural del embarazo de Roe no afectó su legitimación para acudir a juicio y que la Corte de Distrito había estado en lo correcto al negar la pretensión de los “Does”. Más tarde surgió la cuestión sobre si el Estado estaba obligado a financiar los abortos. En el caso conocido como Maher v. Roe una mujer indigente argumentó que la política que limita la ayuda del Estado a los abortos que dentro del primer trimestre son clínicamente necesarios, le negaba el derecho constitucional a abortar. La Corte determinó que no debía decidir la política legislativa. A partir de estos dos casos se establece una distinción entre derechos negativos y derechos positivos, o entre libertades y subsidios. Son derechos negativos los concedidos en el caso Roe v. Wade, que el gobierno se abstenga de intervenir en la decisión de abortar (libertad); y derechos positivos, los que se negaron en el caso Maher v. Roe, que el gobierno financie los abortos (subsidio). En el libro El costo de los derechos: Por qué la libertad depende de los impuestos, que me recomendó el doctor José Roldán Xopa, Stephen Holmes y Cass R. Sunstein argumentan que todos los derechos son positivos.