En enero de 1999, monseñor José Luis Guerrero consultó al microbiologo doctor Leoncio Garza-Valdés para preguntarle si le interesaba hacer un estudio al lienzo de Nuestra Señora de Guadalupe. Al cardenal Norberto Rivera y a otras autoridades eclesiásticas preocupaba que la imagen estuviera contaminada por unas bacterias que el doctor Garza-Valdés había descubierto y que producían una especie de plástico. Los dias 4 y 5 de febrero le tomaron unas fotos con película de alta sensibilidad y utilizaron filtros infrarojos y ultravioleta, según lo reporta Rodrigo Vera en la revista Proceso (2002, mayo 26).

Cuando era niño me contaron que la Virgen se había aparecido en el ayate de Juan Diego, también me dijeron que no se podía decir nada de la pintura porque su origen era divino y no sé cuántas cosas más. En 1982, Guillermo Schulenburg, abad de la Basílica de Guadalupe, mandó analizar la pintura con la imagen de la Virgen. Según el diario El Norte (2002, mayo 19) el encargado del estudio fue el perito en restauración José Sol Rosales, quien determinó el origen humano y no divino de la pintura. La pintura se realizó sobre una preparación de resina de cola y carbonato de cal. Fueron utilizados ollín de ocote para el color negro, sulfato de calcio para el blanco, oxidos de cobre para el azul y verde, y oxidos de hierro para el color rojo. Schulenburg envió los resultados a la Santa Sede, de acuerdo con el periódico El Norte, como un “signo de honestidad y de amor a la verdad”. En el artículo “López Dóriga, Norberto Rivera Y El Caso Schulenburg” de la revista Proceso(2002, febrero11), Javier Sicilia explica el papel que, sin quererlo, tuvo en el linchamiento a Guillermo Schulenburg y otros prelados por oponerse a la canonización de una persona que nunca existió: Juan Diego. Ricardo Newman y Javier Sicilia entrevistaron a monseñor Schulenburg para un artículo de la revista Ixtus (1995). La entrevista hubiera pasado desapercibida si Andrea Tornelli no hubiera republicado los fragmentos más escandalosos en la revista 30 Giorno. El resultado fue la indignación en Roma y el linchamiento en México.

El sábado tuve clases con Ruperto Patiño Manfer, director de la Facultad de Derecho de la máxima casa de estudios de este país. Discutíamos el documental “Presunto culpable” y el posterior juicio de amparo. Cuando participé, hice un resumen de algunas discusiones que se mantuvieron en Twitter; que si la publicidad del juicio alcanzaba a cubrir la privacidad o derecho a la imagen del testigo que aparece en el documental, que si el derecho de información está por encima del derecho a la privacidad o a la imagen o al buen nombre de esta persona, etcétera. El problema se resume en la pregunta: ¿porqué debemos pedirle permiso al gobierno para exhibir un filme? Prevalecen las arcaicas leyes de una etapa de censura ya superada. Debido a que estas leyes siguen vigentes, la juez pudo otorgar la suspensión provisional. Si se lleva el argumento del derecho de la imagen hasta sus últimas consecuencias, un delincuente podría ampararse para evitar que se utilice un video en el que se le ve delinquiendo, como el testigo del documental que rinde falso testimonio ante la autoridad judicial o como cuando vimos al señor Bejarano aceptando sobornos. El profesor Patiño decía que una cosa era la grabación de una audiencia pública, y otra muy distinta la utilización con fines de lucro de esa grabación o imagen de la persona. En las discusiones en internet hubo quien destacó la finalidad de lucro del filme, para lo que la tuitera @geraldinasplace nos proporcionó el enlace al blog argentino “Saber de leyes no es saber de derecho” que lo pone de esta manera:

No recuerdo dónde leí la interpretación de la cuestión de los tributos en la que los fariseos cuestionan a Jesús sobre si era lícito pagar tributo al César. Jesús les preguntó cuál era la imagen que aparecía en la moneda, entonces la respuesta se antojaba lógica; “Dad a César lo que es de César, y a Dios lo que es de Dios”. Se ha dicho que los fariseos buscaban implicarlo con una declaración para poder acusarlo de algo, pero si se toma en cuenta el contexto histórico se podría decir que lo que buscaban era apoyo a la causa de los judíos en contra de los romanos. Mariano José Vázquez Alonso en su libro Jesús y el enigma de los templarios describe a los judíos como “un pueblo indómito, rebelde, enemigo de todo tipo de sumisión a potencias extranjeras, y de eso los romanos no tenían la menor duda”. Según el diccionario manual bíblico de Zondervan, Zelote (proviene del griego y significa “celoso”) se le llamaba a los partidarios de un movimiento patriótico que buscaba la independencia de Roma y, por ende, se negaban a pagar tributos.

En el 2010 hubo más de 15 mil muertes asociadas con el narcotráfico. A pesar de lo escandaloso del número, éste no dice nada de los miles de mexicanos que migraron a los Estados Unidos de América o de los pueblos fantasma que dejan detrás de sí. El narcotráfico también mata negocios, empleos y esperanzas por salir adelante en México. Mario Vargas Llosa, de visita en nuestro país, afirmó que: “Lo que es evidente es que a través de la pura represión no se va a acabar con el narcotráfico” Y esto tan lógico parece no entenderlo el señor Presidente. El gobierno sigue buscando infructuosamente el punto de inflexión en el que pueda darle la vuelta a la tendencia y demostrar que siempre estuvo en lo correcto. Aunque la mitad termine asilado en el vecino país y la otra mitad empujando margaritas en el panteón.

Hart analiza las críticas que pretenden invalidar las tesis de los utilitaristas Bentham y Austin. Cuando los utilitaristas insisten en la separación del derecho de la moral, tienen cierto tipo de leyes en mente, las cuales, a pesar de ser escandalosas desde el punto de vista de la moral, siguen siendo leyes. Una de las críticas era que en la interpretación y aplicación de la ley al caso concreto surgía una necesaria conexión entre derecho y moral. Y esta conexión emergía otra vez si se ampliaba la perspectiva y ya no se planteaba si una norma debía satisfacer un mínimo moral para ser ley, sino el caso en que todo el sistema de normas fallara, se podría aun tener un sistema legal. Los utilitaristas utilizaron dos doctrinas igualmente famosas, pero distintas entre sí. La primera postulaba que el estudio puramente analítico de los conceptos legales era tan importante para la comprensión de la naturaleza del derecho como los estudios históricos o sociológicos, pero no podía sustituirlos. La otra teoría sostenía que la ley era escencialmente un mandato (the imperative theory of law). Estas tres teorías, dice Hart, constituyen el núcleo de la tradición del utilitarismo en la jurisprudencia, pero aún así no se implican mutuamente. Es decir, que se puede estar correcto en la separación del derecho de la moral, también estar correcto en la valorización de las investigaciones analíticas en su significado legal e incorrecto en la comprensión del derecho como mandato y, aún así, siguen siendo válidas las dos primeras teorías. El indiscriminado uso de la etiqueta “positivismo” para denominar cualquiera de estas teorías ha sido el factor que más ha contribuido a la confusión, más que cualquier otro factor en lo singular. Gray decía que Austin podía estar equivocado al considerar la ley estatal como un mandato soberano. Y es que las únicas dos condiciones que se debían cumplir eran que fuera general y que este mandato debía provenir de la persona o grupo de personas en las que reside la obediencia habitual, pero no está sujeta a obedecer a nadie más, es decir; el soberano. Y quedaba claro que, si la ley provenía del Parlamento, nadie obedecía al Parlamento más que sus empleados. Es decir, la ley como expresión de la voluntad, una vez exteriorizada se vuelve independiente de la persona o grupo de personas que la exterioriza, es más, hasta podrían dejar de existir y la voluntad persiste. Otra distinción que Austin hacía, tiene que ver con la diferencia entre el mandato de un asaltante que con arma en mano te exige el dinero o la vida y el mandato de la ley. La ley no estaba en la situación del asaltante ni era la misma situación generalizada porque un orden legal no podía estar identificado por la simple coacción (interesante distinción con las ideas de Kelsen que Hart criticó). El más grave problema que tenía la tesis de Austin era que no todas las leyes son mandatos. Las leyes que facultan a los individuos para contraer obligaciones en contratos, realizar testamentos o fideicomisos no son mandatos. Estas leyes no establecen, como los mandatos, la obligación de observar cierto comportamiento o someterse a la sanción; son más bien del tipo que instruyen lo que se debe hacer para obtener el fin deseado, son leyes que confieren derechos y facultades. Hart critica la concepción de Kelsen, quien opina que las normas del segundo tipo son en realidad oraciones condicionales con sanciones para la persona que, al final, tiene la obligación de hacerlas valer. Entonces, las reglas del beisbol serían lineamientos para quien lleva el marcador del juego. Los detractores pensaban que la moral, entendida como nociones de justicia, debía estar necesariamente involucrada en el análisis de cualquier estructura legal lo suficientemente elaborada como para conferir derechos. Estos argumentos eran confusos. Las normas que otorgan derechos no requieren normas morales ni coincidir con ellas. Los derechos aparecen en las reglas de las ceremonias, de los juegos y de muchas otras esferas reguladas por reglas a las que les resulta irrelevante la cuestión de la justicia o lo que el derecho debe ser. Los derechos que tenía el amo sobre el esclavo demuestran que éstos no deben ser justos o morales para ser derechos. Ninguno de estos argumentos comprobaba que los utilitaristas estaban equivocados.

Harvard Law Review publicó en febrero de 1958 el texto de la conferencia que Herbert Lionel Adolphus Hart pronunció en el marco de las conmemoraciones que Harvard realiza cada año en honor del juez Oliver Wendell Holmes. En el texto, Hart destaca la claridad del pensamiento del juez Holmes y la compara con la de John Austin, al decir que aún cuando se equivocaban, lo hacían claramente. Sobre la separación entre el derecho y la moral, Hart se basa en los argumentos de los utilitaristas Jeremy Bentham y John Austin. Ambos insistían en la necesidad de distinguir entre el derecho como es y como debería ser. “La existencia de la ley es una cosa, su mérito o demérito es otra”. Detrás de está distinción había una clara crítica a los iusnaturalistas que no delimitaban ambos conceptos y, por lo tanto, los confundían. Bentham y Austin matuvieron la defensa de los principios liberales en los que se basa el derecho y el gobierno; en opinión de Hart, nadie ha combinado, como estos utilitaristas, la pasión por la reforma con el respeto a la ley, así como el reconocimiento de la necesidad de controlar el abuso del poder aun cuando el poder estuviera en manos de los reformadores. Ninguno de los dos pensadores estaba inmerso en discusiones teóricas mientras la ciudad ardía; ambos procuraron brindar mejores leyes para lograr una mejor sociedad. Hart cita a Sir William Blackstone quien sostenía que las leyes de Dios eran superiores en obligación a todas las otra leyes y que ninguna ley del hombre debía contradecirlas. Que la ley del hombre no era válida si las contradecía y que todas las leyes válidas derivaban de la fuerza del derecho divino. Este planteamiento tenía cuando menos dos lecturas; una era que el autor se refería a los creadores de la ley que estaban obligados por la ley divina a crear leyes conforme a los estándares más altos o, de otra forma, Dios los castigaría; entonces Austin no tenía inconveniente. La otra lectura era que si las leyes humanas contradecían a las divinas, las primeras no eran obligatorias o vinculantes y, por lo tanto; ninguna ley que atentara contra la ley divina era ley, en este caso Austin se sentía obligado a contradecir esta interpretación. Para Austin era un error que el criterio de aprobación o desaprobación de un texto fuera el criterio de lo que el derecho debía ser. El principio fundamental de la moral eran los mandamientos de Dios y éstos eran útiles en tanto funcionaran como “indicador”. Además, esta moral no era más que la moral aceptada por un grupo social en un momento histórico determinado o la conocida como “moral positiva”. Bentham, por su parte, insistía en la separación entre el derecho y la moral, pero sin recurrir a la figura de Dios, sino con base en los principios de utilidad. El principio de Bentham era sencillo; “obecer la ley puntualmente, censurarla libremente”. Aunque si el mandato de la ley fuera tan perverso como para cuestionarse el resistirla, como ocurrió en la revolución francesa, esta consideración no debía ser simplificada en exceso u obscurecida. Sin embargo, ésta fue la cuestión que hizo ver a Bentham la bifurcación de la confusión en dos sentindos opuestos. Por un lado, el error de los anarquistas para quienes si no debía ser ley, no era ley y, por lo tanto, uno era libre no sólo de censurarla, sino de ignorarla. Por el otro lado, el error de los reaccionarios para quienes si era ley, era lo que debía ser (a mi parecer, este es el error en que incurre Kelsen cuando confunde el ser con el deber ser). Bentham encontraba ambos errores en Blackstone; las leyes humanas eran inválidas si eran contrarias a Dios y “el espíritu de un obsequioso quietismo que parece constitucional a nuestro Autor” (cita de Hart) no le permite distinguir entre el ser y el debe ser. Bentham la cosideraba la enfermedad profesional de los abogados pues para los abogados el ser y el deber ser eran uno y el mismo. Había dos grandes peligros que la distinción ayudaba a evitar; el peligro de que la ley y su autoridad se pudiera disolver en la concepción del hombre de lo que la ley debería ser y el peligro de que el derecho existente sustituiría a la moral como prueba final de la conducta y de esta forma escaparía del criticismo (resulta interesante saber que la palabra criticismo proviene del griego κρινω, kríno, que significa “distinguir”, “separar” o “dividir”). En su tiempo los utilitaristas reconocieron como un hecho histórico que el desarrollo de los sistemas jurídicos fue influenciado fuertemente por la opinión moral y al revés; que los criterios morales también sufrían una profunda influencia del derecho, de tal forma que el contenido de muchas normas legales eran el espejo de normas morales. Austin incluso argumentó que la frecuente coincidencia entre derecho y moral contribuía a la confusión entre el ser y el debe ser del derecho. Tampoco Bentham ni sus seguidores negaron que, a partir de provisiones expresas de la ley, se recurriera a principios morales y que los mismos principios formaran parte de sus reglas, o que las Cortes pudieran estar obligadas a decidir en conciencia; conforme a lo que pensaran era lo justo o lo mejor. De hecho, Bentham reconoció, como no lo hizo Austin, que el supremo poder legislativo podía ser sujeto a restricciones por la Constitución (como en su momento lo dijo Bobbio y ahora, los garantistas), y tampoco negó que los principios morales -como aquellos contemplados en la quinta enmienda- pudieran formar parte de las restricciones en comento. Para Austin esas restricciones no podían tener la fuerza de la ley, pero actuaban como controles políticos o morales. Bentham y Austin querían dejar en claro que en ausencia de provisiones constitucionales o legales, no se podía declarar que, por el simple hecho de que una ley violara criterios morales ésta no era ley (rule of law) y, consecuentemente, que el simple hecho de que una regla fuera moralmente deseable no la convertía en ley. En conclusión, esta distinción entre el derecho que es y debe ser fue el aporte más grande que los pensadores del siglo XIX realizaron. En los Estados Unidos de América, a decir de Hart, hombres como N.St. John Green, Gray y Holmes consideraron que la insistencia en esta distinción permitió la conceptualización de la ley como medio de control social y benéfico el disponer de nuevo y fructífero punto de partida, la recibieron como una verdad autoevidente e iluminante, así como, una tautología revelada. De vuelta al tema de la ponencia de Hart, él menciona que ese fue el tema del famoso ensayo del juez Holmes titulado “The Path of the Law” (el sendero del peje, no, del derecho).

A partir de la lectura del capítulo I de la Teoría Pura del Derecho de Kelsen se puede inferir que el autor confunde la validez con la eficacia. Que una norma valga quiere decir algo distinto a afirmar que ella es aplicada y obedecida en los hechos, aun cuando entre la validez y la efectividad pueda constituirse cierta relación. Una norma jurídica sólo es considerada como objetivamente válida cuando el comportamiento humano que ella regula se adecúa en los hechos, por lo menos hasta cierto grado."

No sé cómo expresar el malestar que siento cuando alguien afirma algo sobre un autor y en realidad ese autor sostuvo la posición contraria. Más aún cuando ese alguien se basa en el texto del autor para sostener su argumento, a pesar de la evidencia de los conocidos debates que se mantuvieron en la época. Aunque no recuerdo las palabras exactas que se dijeron, la idea era más o menos igual de escandalosa. El argumento en debate era que H.L.A. Hart afirmaba que el derecho debía estar en concordancia con la moral o que debía tener su sustento en ésta. En el New York Law Review (octubre 2008) se hace una reseña del evento que realizó la New York University School of Law con el propósito de conmemorar el debate entre H.L.A. Hart y Fuller sobre el derecho y la moral, mismo debate que fue publicado en la revista Harvard Law Review en 1958. Antes de la reseña de dicho evento, la New York Law Review describió el contexto en el que se realizó el citado debate. En abril de 1957 el profesor de jurisprudencia en Oxford; H.L.A. Hart, participó en un seminario o simposio que anualmente se celebra en la Harvard Law School en honor del juez Oliver Wendell Holmes. El título de la ponencia de Hart fue “Positivism and the Separation of Law and Morals” o traducido en mi mejor español posible; el positivismo y la separación del derecho y la moral. La exposición de Hart trataba de explicar, clarificar y elaborar la postura del positivismo y, al mismo tiempo, defender el positivismo jurídico de la acusación de complicidad por el silencio que guardó ante los regímenes opresivos. Las atrocidades del nazismo todavía estaban presentes cuando, según la New York Law Review, Hart dijo: “y la pestilencia de esas sociedades todavía estaba en nuestro olfato” (“the stink of such societies [was] still in our nostrils”) (Véase reductio ad hitlerum). El jurista alemán Gustav Radbruch había acusado al positivismo jurídico de haber debilitado la resistencia de juristas y abogados alemanes al nazismo al haber cortado de tajo cualquier valor legal que pudiera representar una amenaza a la ley. Hart debía contestar a estos ataques. Hart también sentía que el positivismo jurídico, a pesar de ser dominante en Inglaterra bajo la influencia de Jeremy Bentham y John Austin, era incapaz de explicar el papel de las Cortes en la interpretación y creación de la ley. El rol judicial requería al juez ser sensible a los principios y valores sobre los que la letra negra de la ley descansa. A diferencia de lo que sucede por estos rumbos, el rol del juez no se limita a identificar y aplicar mecanicamente la ley al caso específico (por esa razón nuestro sistema sería más positivista aún); el rol requiere de una sensibilidad inteligente para identificar los motivos del legislador y esa sensibilidad estorbaba a la hora de explicar la separación de la ley y el valor que los positivismas predicaban. Bajo esa tesitura, el discurso de Hart era una provocación a la posición dominante en Hardvard (the more judge-oriented jurisprudence). El encargado de contestar a Hart fue el más prominente profesor de filosofía del derecho con que Harvard en ese momento contaba; Lon L. Fuller. Las posturas entre ambos no podían ser más disímbolas; Hart propugnaba por la separación entre derecho y moral, mientras que Fuller estaba preocupado por la inmanencia de los valores morales en la ley. En opinión de Hart, Fuller no podía sostener sus bonitos argumentos y a Hart lo consideraba un positivista confundido. Cabe destacar que la palabra ‘positivista’ tenía una connotación negativa. Hart recordaba haber oido a alguien decir: “Tu sabes que él es positivista, pero es un buen hombre”. A pesar del ambiente adverso, Hart fue capaz de dar cuenta de los tremendos avances en claridad y cristalina preocupación moral que las distinciones positivistas hacían posible. Es decir; ni los moralistas distinguían tan claramente como los positivistas estos problemas morales. El impacto a largo plazo en la jurisprudencia de los Estados Unidos de América es, tal vez, el mayor tributo al profesor inglés de filosofía del derecho. Tan cierto es ésto que hoy en día casi no se encuentran seguidores de las tesis de Fuller en los Estados Unidos de América. Testigos dan cuenta de la cara de molestia de Fuller mientras Hart pronunciaba su discurso (así como la molestia que siento cuando atribuyen a un autor, en este caso Hart, algo que él no dijo) y se paseaba en la sala como león enjaulado. A pesar de haber discutido con anterioridad, pues desde 1956 Hart realizaba una estadía en Harvard, el discurso de Hart motivó que Fuller exigiera el derecho de réplica, misma réplica que fue publicada junto con la de Hart en el número de febrero de 1958 de la Harvard Law Review. Ayer mientras leía el texto mencionado de Hart, estaba boquiabierto por la claridad de pensamiento que comparte con sus predecedores John Austin y el juez Holmes, de quienes se decía que aun cuando estaban equivocados, lo hacían claramente (Holmes was sometimes clearly wrong, but again like Austin, when this was so he was always wrong clearly). Ese texto será la fuente de muchos comentarios en este blog.

El martes pasado fui a ver la película titulada “Temple de acero” (True Grit) En la cinta la protagonista explica al Marshall la diferencia entre un acto malum in se y un acto malum prohibita. No sé si sea porque la protagonista habla demasiado rápido o quienes leen los subtítulos lo hacen demasiado lento, pero ni el Marshall entendió. Para los iusnaturalistas, según Rodolfo Vázquez, los actos mala in se debían ser castigados por ser malos en sí mismos. En su obra Teoría del derecho, Vázquez observa que a partir de Kelsen se rompe la vinculación entre el acto antijurídico y su sanción. Para la concepción iuspositivista kelseniana un acto es ilícito si y sólo si es condición para una sanción; “si es A, debe ser B”. A es el acto prohibído porque es condición de B y no porque sea malum por sí mismo. No existen los actos mala in se; los actos son mala si son prohibita.