No sé cómo expresar el malestar que siento cuando alguien afirma algo sobre un autor y en realidad ese autor sostuvo la posición contraria. Más aún cuando ese alguien se basa en el texto del autor para sostener su argumento, a pesar de la evidencia de los conocidos debates que se mantuvieron en la época. Aunque no recuerdo las palabras exactas que se dijeron, la idea era más o menos igual de escandalosa. El argumento en debate era que H.L.A. Hart afirmaba que el derecho debía estar en concordancia con la moral o que debía tener su sustento en ésta. En el New York Law Review (octubre 2008) se hace una reseña del evento que realizó la New York University School of Law con el propósito de conmemorar el debate entre H.L.A. Hart y Fuller sobre el derecho y la moral, mismo debate que fue publicado en la revista Harvard Law Review en 1958. Antes de la reseña de dicho evento, la New York Law Review describió el contexto en el que se realizó el citado debate. En abril de 1957 el profesor de jurisprudencia en Oxford; H.L.A. Hart, participó en un seminario o simposio que anualmente se celebra en la Harvard Law School en honor del juez Oliver Wendell Holmes. El título de la ponencia de Hart fue “Positivism and the Separation of Law and Morals” o traducido en mi mejor español posible; el positivismo y la separación del derecho y la moral. La exposición de Hart trataba de explicar, clarificar y elaborar la postura del positivismo y, al mismo tiempo, defender el positivismo jurídico de la acusación de complicidad por el silencio que guardó ante los regímenes opresivos. Las atrocidades del nazismo todavía estaban presentes cuando, según la New York Law Review, Hart dijo: “y la pestilencia de esas sociedades todavía estaba en nuestro olfato” (“the stink of such societies [was] still in our nostrils”) (Véase reductio ad hitlerum). El jurista alemán Gustav Radbruch había acusado al positivismo jurídico de haber debilitado la resistencia de juristas y abogados alemanes al nazismo al haber cortado de tajo cualquier valor legal que pudiera representar una amenaza a la ley. Hart debía contestar a estos ataques. Hart también sentía que el positivismo jurídico, a pesar de ser dominante en Inglaterra bajo la influencia de Jeremy Bentham y John Austin, era incapaz de explicar el papel de las Cortes en la interpretación y creación de la ley. El rol judicial requería al juez ser sensible a los principios y valores sobre los que la letra negra de la ley descansa. A diferencia de lo que sucede por estos rumbos, el rol del juez no se limita a identificar y aplicar mecanicamente la ley al caso específico (por esa razón nuestro sistema sería más positivista aún); el rol requiere de una sensibilidad inteligente para identificar los motivos del legislador y esa sensibilidad estorbaba a la hora de explicar la separación de la ley y el valor que los positivismas predicaban. Bajo esa tesitura, el discurso de Hart era una provocación a la posición dominante en Hardvard (the more judge-oriented jurisprudence). El encargado de contestar a Hart fue el más prominente profesor de filosofía del derecho con que Harvard en ese momento contaba; Lon L. Fuller. Las posturas entre ambos no podían ser más disímbolas; Hart propugnaba por la separación entre derecho y moral, mientras que Fuller estaba preocupado por la inmanencia de los valores morales en la ley. En opinión de Hart, Fuller no podía sostener sus bonitos argumentos y a Hart lo consideraba un positivista confundido. Cabe destacar que la palabra ‘positivista’ tenía una connotación negativa. Hart recordaba haber oido a alguien decir: “Tu sabes que él es positivista, pero es un buen hombre”. A pesar del ambiente adverso, Hart fue capaz de dar cuenta de los tremendos avances en claridad y cristalina preocupación moral que las distinciones positivistas hacían posible. Es decir; ni los moralistas distinguían tan claramente como los positivistas estos problemas morales. El impacto a largo plazo en la jurisprudencia de los Estados Unidos de América es, tal vez, el mayor tributo al profesor inglés de filosofía del derecho. Tan cierto es ésto que hoy en día casi no se encuentran seguidores de las tesis de Fuller en los Estados Unidos de América. Testigos dan cuenta de la cara de molestia de Fuller mientras Hart pronunciaba su discurso (así como la molestia que siento cuando atribuyen a un autor, en este caso Hart, algo que él no dijo) y se paseaba en la sala como león enjaulado. A pesar de haber discutido con anterioridad, pues desde 1956 Hart realizaba una estadía en Harvard, el discurso de Hart motivó que Fuller exigiera el derecho de réplica, misma réplica que fue publicada junto con la de Hart en el número de febrero de 1958 de la Harvard Law Review. Ayer mientras leía el texto mencionado de Hart, estaba boquiabierto por la claridad de pensamiento que comparte con sus predecedores John Austin y el juez Holmes, de quienes se decía que aun cuando estaban equivocados, lo hacían claramente (Holmes was sometimes clearly wrong, but again like Austin, when this was so he was always wrong clearly). Ese texto será la fuente de muchos comentarios en este blog.

El martes pasado fui a ver la película titulada “Temple de acero” (True Grit) En la cinta la protagonista explica al Marshall la diferencia entre un acto malum in se y un acto malum prohibita. No sé si sea porque la protagonista habla demasiado rápido o quienes leen los subtítulos lo hacen demasiado lento, pero ni el Marshall entendió. Para los iusnaturalistas, según Rodolfo Vázquez, los actos mala in se debían ser castigados por ser malos en sí mismos. En su obra Teoría del derecho, Vázquez observa que a partir de Kelsen se rompe la vinculación entre el acto antijurídico y su sanción. Para la concepción iuspositivista kelseniana un acto es ilícito si y sólo si es condición para una sanción; “si es A, debe ser B”. A es el acto prohibído porque es condición de B y no porque sea malum por sí mismo. No existen los actos mala in se; los actos son mala si son prohibita.

El sábado en la clase del doctorado en derecho, el doctor Juan de Dios González Ibarra nos cuestionaba sobre los números perfectos y aseguraba que para Pitágoras el 4 era un número perfecto por los puntos en un triángulo. A pesar de haber leído el Código da Vinci, no quise contradecir al doctor González por respeto y porque la novela de Dan Brown no es precisamente una fuente confiable. Sin embargo, investigué la cuestión y encontré la obra Pitágoras y su teorema de Paul Strathern. En ella, Strathem explica que Pitágoras escogió dos clases de números perfectos; el primer grupo fue de capricho y el segundo grupo tiene un fundamento matemático. En el primer grupo de números perfectos colocó al diez y fue la base del sistema decimal. El argumento era tautológico porque si basaramos el sistema en el 60, como los babilonios, tales números pasarían a ser perfectos a su vez. Otra razón tuvo que ver con la tetractis o la pirámide que se forma con los números 1, 2, 3 y 4, que sumados dan 10 como resultado.

Alf Ross en On law and Justice explica que la mayoría de los autores no podía explicar la validez del derecho sin recurrir a la metafísica; para ellos el derecho era más que un fenómeno empírico. Cuando Ross dice que una regla de derecho es válida no sólo se refiere a algo factual, que puede ser observado, sino también a la validez de carácter metafísico. No pude evitar establecer un paralelísmo entre el ejemplo del marciano de H.L.A. Hart y el ejemplo de la norma de ajedrez de Ross, aunque el primero publicó su obra The Concept of Law en 1965 y el segundo publicó la obra mencionada al incio en 1959, es decir; el más complejo ejemplo del ajedrez es anterior al simple ejemplo del marciano. ¿En qué se parecen? Bueno, cito a Eduardo García Máynez en la obra Positivismo jurídico, realismo sociológico y iusnaturalismo:

El 9 de enero salió publicado un artículo titulado PAN: más allá del liberalismo en el suplemento dominical Enfoque del diario Reforma. Los autores, Alejandro Landero Gutiérrez y Fernando Rodríguez Doval, critican a Germán Martínez Cázares por pretender rescatar o instaurar la tradición liberal en el PAN. Con toda razón Landero y Rodríguez dicen que el PAN no es liberal, que si bien se fundó uniendo algunos principios liberales, en realidad se templó en el pensamiento socialcristiano más avanzado de su tiempo -que para mis contemporáneos resulta arcaico-.

Cuando Norberto Bobbio clasifica las formas de gobierno en su obra Estado, gobierno y sociedad, enuncia la tipología clásica de Aristóteles: Se remonta a la Política de Aristóteles, en particular a los libros III y IV, el éxito extraordinario de la clasificación de las constituciones con base en el número de gobernantes: monarquía o gobierno de uno, aristocracia o gobierno de pocos y democracia o gobierno de muchos, con la consecuente duplicación de las formas corruptas, por lo que la monarquía degenera en tiranía, la aristocracia en oligarquía, la πολιτεια (que es el nombre que Aristóteles le asigna a la forma buena de gobierno de muchos) en democracia."

Mario Vargas Llosa en Gabriel García Márquez: Historia de un deicidio cuenta cómo para García Márquez la mentira era más bella que la verdad, y prefería la primera: Quien ha leído mis libros encuentra que el Duque de Malborough perdió la guerra civil en Colombia, como ayudante del coronel Aureliano Buendía. Y la realidad de esto es que, cuando yo era chico, cantaba la canción que cantamos todos los niños: “Mambrú se fue a la guerra”, ¿verdad? Yo le pregunté a mi abuela quién era ese Mambrú y a qué guerra se había ido, y mi abuela que, evidentemente, no tenía la menor idea, me contestó que este era un señor que peleaba con mi abuelo en la guerra…Más tarde cuando yo me di cuenta que Mambrú era el Duque de Malborough, pues lo mejor era lo que decía mi abuela, y yo lo fui dejando así."

Según Uberto Scarpelli la validez es una categoría fundamental del pensamiento jurídico y a partir de la cual se seleccionan los propios datos. Para explicar el significado de lo anterior, Scarpelli retoma un ejemplo de H.L.A. Hart quien introduce las nociones de observador externo y observador interno. El observador externo sería, por ejemplo; un marciano que observa un semáforo. El marciano puede inducir que en un crucero cuando se pone la luz verde los coches avanzan y cuando cambia la luz a rojo los coches se detienen, incluso podría predecir que cuando se ponga de nuevo en verde los coches avanzarán. El punto de vista del observador externo es descriptivo y no comprende los conceptos de norma, permiso y prohibición.

Al releer el apunte de Martha Prieto Valdés citado en el post anterior, se advierte que la eficacia de la norma sobreviene de su contacto con la realidad y depende del cumplimiento de los objetivos de la misma norma. Si la norma procura los efectos deseados será eficaz. El origen del equívoco está en la relación entre los conceptos de vigencia y validez. Para evitar proposiciones del tipo: “entró en vigor pero no es vigente” o “es vigente en un sentido, pero no lo es en otro”, se debe suprimir el vínculo entre vigencia y validez. García Máynez postula que de forma necesaria para que la norma sea vigente debe ser válida. Pero si se elimina esta relación o si se restringe el sentido de vigencia, la norma jurídica bien puede ser vigente e inválida, ya sea que adolezca de una invalidez formal o material. En el caso mencionado en el post anterior, la Ley de Participación Ciudadana del Estado de Morelos no es coercible porque al Poder Ejecutivo no le apetece promulgar el decreto que incluya el reglamento de ley. En este caso se estaría ante una invalidez formal, entonces si sería, como dice el doctor Escobedo, vigente pero inválida. La Ley de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia para el Estado de Morelos, por ejemplo, entró en vigor el 6 de diciembre de 2007. Sin embargo, el Decreto por el que se Integra el Sistema Estatal para Prevenir, Atender, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres entró en vigor casi un mes después; el 3 de enero de 2008. No se da la vacatio legis que se describió en el post anterior, sino un periodo en el que la norma es vigente pero inválida. Ahora, la norma jurídica en comento sería eficaz si lograra erradicar la violencia contra las mujeres y si las víctimas contaran con los apoyos intitucionales que la ley prescribe, que podrían no realizarse por falta de voluntad política o de presupuesto, o porque de forma simple y llana los órganos del Estado no se sientan obligados por la coercibilidad de la norma o no reconozcan la coatividad de la misma norma y no se sancione a los infractores. En conclusión, si se restinge el sentido de vigencia y se acepta que las normas puedan ser vigentes y al mismo tiempo inválidas, le doy toda la razón al doctor Escobedo.

En un seminario sobre transparencia y rendición de cuentas con el doctor Juan Francisco Escobedo, yo argumentaba que la Ley de Participación Ciudadana del Estado de Morelos era vigente, pero no eficaz. El doctor corrigió el término de eficacia por el de validez. El problema radica en que la citada ley entró en vigor el primero de enero de 2001 y todavía no es eficaz. En la obra Positivismo jurídico, realismo sociológico y iusnaturalismo, Eduardo García Máynez explica que el tema de la vigencia está relacionado con la noción de validez y que hace falta distinguir entre validez formal y validez material.