Harvard Law Review publicó en febrero de 1958 el texto de la conferencia que Herbert Lionel Adolphus Hart pronunció en el marco de las conmemoraciones que Harvard realiza cada año en honor del juez Oliver Wendell Holmes. En el texto, Hart destaca la claridad del pensamiento del juez Holmes y la compara con la de John Austin, al decir que aún cuando se equivocaban, lo hacían claramente. Sobre la separación entre el derecho y la moral, Hart se basa en los argumentos de los utilitaristas Jeremy Bentham y John Austin. Ambos insistían en la necesidad de distinguir entre el derecho como es y como debería ser. “La existencia de la ley es una cosa, su mérito o demérito es otra”. Detrás de está distinción había una clara crítica a los iusnaturalistas que no delimitaban ambos conceptos y, por lo tanto, los confundían. Bentham y Austin matuvieron la defensa de los principios liberales en los que se basa el derecho y el gobierno; en opinión de Hart, nadie ha combinado, como estos utilitaristas, la pasión por la reforma con el respeto a la ley, así como el reconocimiento de la necesidad de controlar el abuso del poder aun cuando el poder estuviera en manos de los reformadores. Ninguno de los dos pensadores estaba inmerso en discusiones teóricas mientras la ciudad ardía; ambos procuraron brindar mejores leyes para lograr una mejor sociedad. Hart cita a Sir William Blackstone quien sostenía que las leyes de Dios eran superiores en obligación a todas las otra leyes y que ninguna ley del hombre debía contradecirlas. Que la ley del hombre no era válida si las contradecía y que todas las leyes válidas derivaban de la fuerza del derecho divino. Este planteamiento tenía cuando menos dos lecturas; una era que el autor se refería a los creadores de la ley que estaban obligados por la ley divina a crear leyes conforme a los estándares más altos o, de otra forma, Dios los castigaría; entonces Austin no tenía inconveniente. La otra lectura era que si las leyes humanas contradecían a las divinas, las primeras no eran obligatorias o vinculantes y, por lo tanto; ninguna ley que atentara contra la ley divina era ley, en este caso Austin se sentía obligado a contradecir esta interpretación. Para Austin era un error que el criterio de aprobación o desaprobación de un texto fuera el criterio de lo que el derecho debía ser. El principio fundamental de la moral eran los mandamientos de Dios y éstos eran útiles en tanto funcionaran como “indicador”. Además, esta moral no era más que la moral aceptada por un grupo social en un momento histórico determinado o la conocida como “moral positiva”. Bentham, por su parte, insistía en la separación entre el derecho y la moral, pero sin recurrir a la figura de Dios, sino con base en los principios de utilidad. El principio de Bentham era sencillo; “obecer la ley puntualmente, censurarla libremente”. Aunque si el mandato de la ley fuera tan perverso como para cuestionarse el resistirla, como ocurrió en la revolución francesa, esta consideración no debía ser simplificada en exceso u obscurecida. Sin embargo, ésta fue la cuestión que hizo ver a Bentham la bifurcación de la confusión en dos sentindos opuestos. Por un lado, el error de los anarquistas para quienes si no debía ser ley, no era ley y, por lo tanto, uno era libre no sólo de censurarla, sino de ignorarla. Por el otro lado, el error de los reaccionarios para quienes si era ley, era lo que debía ser (a mi parecer, este es el error en que incurre Kelsen cuando confunde el ser con el deber ser). Bentham encontraba ambos errores en Blackstone; las leyes humanas eran inválidas si eran contrarias a Dios y “el espíritu de un obsequioso quietismo que parece constitucional a nuestro Autor” (cita de Hart) no le permite distinguir entre el ser y el debe ser. Bentham la cosideraba la enfermedad profesional de los abogados pues para los abogados el ser y el deber ser eran uno y el mismo. Había dos grandes peligros que la distinción ayudaba a evitar; el peligro de que la ley y su autoridad se pudiera disolver en la concepción del hombre de lo que la ley debería ser y el peligro de que el derecho existente sustituiría a la moral como prueba final de la conducta y de esta forma escaparía del criticismo (resulta interesante saber que la palabra criticismo proviene del griego κρινω, kríno, que significa “distinguir”, “separar” o “dividir”). En su tiempo los utilitaristas reconocieron como un hecho histórico que el desarrollo de los sistemas jurídicos fue influenciado fuertemente por la opinión moral y al revés; que los criterios morales también sufrían una profunda influencia del derecho, de tal forma que el contenido de muchas normas legales eran el espejo de normas morales. Austin incluso argumentó que la frecuente coincidencia entre derecho y moral contribuía a la confusión entre el ser y el debe ser del derecho. Tampoco Bentham ni sus seguidores negaron que, a partir de provisiones expresas de la ley, se recurriera a principios morales y que los mismos principios formaran parte de sus reglas, o que las Cortes pudieran estar obligadas a decidir en conciencia; conforme a lo que pensaran era lo justo o lo mejor. De hecho, Bentham reconoció, como no lo hizo Austin, que el supremo poder legislativo podía ser sujeto a restricciones por la Constitución (como en su momento lo dijo Bobbio y ahora, los garantistas), y tampoco negó que los principios morales -como aquellos contemplados en la quinta enmienda- pudieran formar parte de las restricciones en comento. Para Austin esas restricciones no podían tener la fuerza de la ley, pero actuaban como controles políticos o morales. Bentham y Austin querían dejar en claro que en ausencia de provisiones constitucionales o legales, no se podía declarar que, por el simple hecho de que una ley violara criterios morales ésta no era ley (rule of law) y, consecuentemente, que el simple hecho de que una regla fuera moralmente deseable no la convertía en ley. En conclusión, esta distinción entre el derecho que es y debe ser fue el aporte más grande que los pensadores del siglo XIX realizaron. En los Estados Unidos de América, a decir de Hart, hombres como N.St. John Green, Gray y Holmes consideraron que la insistencia en esta distinción permitió la conceptualización de la ley como medio de control social y benéfico el disponer de nuevo y fructífero punto de partida, la recibieron como una verdad autoevidente e iluminante, así como, una tautología revelada. De vuelta al tema de la ponencia de Hart, él menciona que ese fue el tema del famoso ensayo del juez Holmes titulado “The Path of the Law” (el sendero del peje, no, del derecho).

A partir de la lectura del capítulo I de la Teoría Pura del Derecho de Kelsen se puede inferir que el autor confunde la validez con la eficacia. Que una norma valga quiere decir algo distinto a afirmar que ella es aplicada y obedecida en los hechos, aun cuando entre la validez y la efectividad pueda constituirse cierta relación. Una norma jurídica sólo es considerada como objetivamente válida cuando el comportamiento humano que ella regula se adecúa en los hechos, por lo menos hasta cierto grado."

No sé cómo expresar el malestar que siento cuando alguien afirma algo sobre un autor y en realidad ese autor sostuvo la posición contraria. Más aún cuando ese alguien se basa en el texto del autor para sostener su argumento, a pesar de la evidencia de los conocidos debates que se mantuvieron en la época. Aunque no recuerdo las palabras exactas que se dijeron, la idea era más o menos igual de escandalosa. El argumento en debate era que H.L.A. Hart afirmaba que el derecho debía estar en concordancia con la moral o que debía tener su sustento en ésta. En el New York Law Review (octubre 2008) se hace una reseña del evento que realizó la New York University School of Law con el propósito de conmemorar el debate entre H.L.A. Hart y Fuller sobre el derecho y la moral, mismo debate que fue publicado en la revista Harvard Law Review en 1958. Antes de la reseña de dicho evento, la New York Law Review describió el contexto en el que se realizó el citado debate. En abril de 1957 el profesor de jurisprudencia en Oxford; H.L.A. Hart, participó en un seminario o simposio que anualmente se celebra en la Harvard Law School en honor del juez Oliver Wendell Holmes. El título de la ponencia de Hart fue “Positivism and the Separation of Law and Morals” o traducido en mi mejor español posible; el positivismo y la separación del derecho y la moral. La exposición de Hart trataba de explicar, clarificar y elaborar la postura del positivismo y, al mismo tiempo, defender el positivismo jurídico de la acusación de complicidad por el silencio que guardó ante los regímenes opresivos. Las atrocidades del nazismo todavía estaban presentes cuando, según la New York Law Review, Hart dijo: “y la pestilencia de esas sociedades todavía estaba en nuestro olfato” (“the stink of such societies [was] still in our nostrils”) (Véase reductio ad hitlerum). El jurista alemán Gustav Radbruch había acusado al positivismo jurídico de haber debilitado la resistencia de juristas y abogados alemanes al nazismo al haber cortado de tajo cualquier valor legal que pudiera representar una amenaza a la ley. Hart debía contestar a estos ataques. Hart también sentía que el positivismo jurídico, a pesar de ser dominante en Inglaterra bajo la influencia de Jeremy Bentham y John Austin, era incapaz de explicar el papel de las Cortes en la interpretación y creación de la ley. El rol judicial requería al juez ser sensible a los principios y valores sobre los que la letra negra de la ley descansa. A diferencia de lo que sucede por estos rumbos, el rol del juez no se limita a identificar y aplicar mecanicamente la ley al caso específico (por esa razón nuestro sistema sería más positivista aún); el rol requiere de una sensibilidad inteligente para identificar los motivos del legislador y esa sensibilidad estorbaba a la hora de explicar la separación de la ley y el valor que los positivismas predicaban. Bajo esa tesitura, el discurso de Hart era una provocación a la posición dominante en Hardvard (the more judge-oriented jurisprudence). El encargado de contestar a Hart fue el más prominente profesor de filosofía del derecho con que Harvard en ese momento contaba; Lon L. Fuller. Las posturas entre ambos no podían ser más disímbolas; Hart propugnaba por la separación entre derecho y moral, mientras que Fuller estaba preocupado por la inmanencia de los valores morales en la ley. En opinión de Hart, Fuller no podía sostener sus bonitos argumentos y a Hart lo consideraba un positivista confundido. Cabe destacar que la palabra ‘positivista’ tenía una connotación negativa. Hart recordaba haber oido a alguien decir: “Tu sabes que él es positivista, pero es un buen hombre”. A pesar del ambiente adverso, Hart fue capaz de dar cuenta de los tremendos avances en claridad y cristalina preocupación moral que las distinciones positivistas hacían posible. Es decir; ni los moralistas distinguían tan claramente como los positivistas estos problemas morales. El impacto a largo plazo en la jurisprudencia de los Estados Unidos de América es, tal vez, el mayor tributo al profesor inglés de filosofía del derecho. Tan cierto es ésto que hoy en día casi no se encuentran seguidores de las tesis de Fuller en los Estados Unidos de América. Testigos dan cuenta de la cara de molestia de Fuller mientras Hart pronunciaba su discurso (así como la molestia que siento cuando atribuyen a un autor, en este caso Hart, algo que él no dijo) y se paseaba en la sala como león enjaulado. A pesar de haber discutido con anterioridad, pues desde 1956 Hart realizaba una estadía en Harvard, el discurso de Hart motivó que Fuller exigiera el derecho de réplica, misma réplica que fue publicada junto con la de Hart en el número de febrero de 1958 de la Harvard Law Review. Ayer mientras leía el texto mencionado de Hart, estaba boquiabierto por la claridad de pensamiento que comparte con sus predecedores John Austin y el juez Holmes, de quienes se decía que aun cuando estaban equivocados, lo hacían claramente (Holmes was sometimes clearly wrong, but again like Austin, when this was so he was always wrong clearly). Ese texto será la fuente de muchos comentarios en este blog.

El martes pasado fui a ver la película titulada “Temple de acero” (True Grit) En la cinta la protagonista explica al Marshall la diferencia entre un acto malum in se y un acto malum prohibita. No sé si sea porque la protagonista habla demasiado rápido o quienes leen los subtítulos lo hacen demasiado lento, pero ni el Marshall entendió. Para los iusnaturalistas, según Rodolfo Vázquez, los actos mala in se debían ser castigados por ser malos en sí mismos. En su obra Teoría del derecho, Vázquez observa que a partir de Kelsen se rompe la vinculación entre el acto antijurídico y su sanción. Para la concepción iuspositivista kelseniana un acto es ilícito si y sólo si es condición para una sanción; “si es A, debe ser B”. A es el acto prohibído porque es condición de B y no porque sea malum por sí mismo. No existen los actos mala in se; los actos son mala si son prohibita.

El sábado en la clase del doctorado en derecho, el doctor Juan de Dios González Ibarra nos cuestionaba sobre los números perfectos y aseguraba que para Pitágoras el 4 era un número perfecto por los puntos en un triángulo. A pesar de haber leído el Código da Vinci, no quise contradecir al doctor González por respeto y porque la novela de Dan Brown no es precisamente una fuente confiable. Sin embargo, investigué la cuestión y encontré la obra Pitágoras y su teorema de Paul Strathern. En ella, Strathem explica que Pitágoras escogió dos clases de números perfectos; el primer grupo fue de capricho y el segundo grupo tiene un fundamento matemático. En el primer grupo de números perfectos colocó al diez y fue la base del sistema decimal. El argumento era tautológico porque si basaramos el sistema en el 60, como los babilonios, tales números pasarían a ser perfectos a su vez. Otra razón tuvo que ver con la tetractis o la pirámide que se forma con los números 1, 2, 3 y 4, que sumados dan 10 como resultado.

Alf Ross en On law and Justice explica que la mayoría de los autores no podía explicar la validez del derecho sin recurrir a la metafísica; para ellos el derecho era más que un fenómeno empírico. Cuando Ross dice que una regla de derecho es válida no sólo se refiere a algo factual, que puede ser observado, sino también a la validez de carácter metafísico. No pude evitar establecer un paralelísmo entre el ejemplo del marciano de H.L.A. Hart y el ejemplo de la norma de ajedrez de Ross, aunque el primero publicó su obra The Concept of Law en 1965 y el segundo publicó la obra mencionada al incio en 1959, es decir; el más complejo ejemplo del ajedrez es anterior al simple ejemplo del marciano. ¿En qué se parecen? Bueno, cito a Eduardo García Máynez en la obra Positivismo jurídico, realismo sociológico y iusnaturalismo:

El 9 de enero salió publicado un artículo titulado PAN: más allá del liberalismo en el suplemento dominical Enfoque del diario Reforma. Los autores, Alejandro Landero Gutiérrez y Fernando Rodríguez Doval, critican a Germán Martínez Cázares por pretender rescatar o instaurar la tradición liberal en el PAN. Con toda razón Landero y Rodríguez dicen que el PAN no es liberal, que si bien se fundó uniendo algunos principios liberales, en realidad se templó en el pensamiento socialcristiano más avanzado de su tiempo -que para mis contemporáneos resulta arcaico-.

Cuando Norberto Bobbio clasifica las formas de gobierno en su obra Estado, gobierno y sociedad, enuncia la tipología clásica de Aristóteles: Se remonta a la Política de Aristóteles, en particular a los libros III y IV, el éxito extraordinario de la clasificación de las constituciones con base en el número de gobernantes: monarquía o gobierno de uno, aristocracia o gobierno de pocos y democracia o gobierno de muchos, con la consecuente duplicación de las formas corruptas, por lo que la monarquía degenera en tiranía, la aristocracia en oligarquía, la πολιτεια (que es el nombre que Aristóteles le asigna a la forma buena de gobierno de muchos) en democracia."

Mario Vargas Llosa en Gabriel García Márquez: Historia de un deicidio cuenta cómo para García Márquez la mentira era más bella que la verdad, y prefería la primera: Quien ha leído mis libros encuentra que el Duque de Malborough perdió la guerra civil en Colombia, como ayudante del coronel Aureliano Buendía. Y la realidad de esto es que, cuando yo era chico, cantaba la canción que cantamos todos los niños: “Mambrú se fue a la guerra”, ¿verdad? Yo le pregunté a mi abuela quién era ese Mambrú y a qué guerra se había ido, y mi abuela que, evidentemente, no tenía la menor idea, me contestó que este era un señor que peleaba con mi abuelo en la guerra…Más tarde cuando yo me di cuenta que Mambrú era el Duque de Malborough, pues lo mejor era lo que decía mi abuela, y yo lo fui dejando así."

Según Uberto Scarpelli la validez es una categoría fundamental del pensamiento jurídico y a partir de la cual se seleccionan los propios datos. Para explicar el significado de lo anterior, Scarpelli retoma un ejemplo de H.L.A. Hart quien introduce las nociones de observador externo y observador interno. El observador externo sería, por ejemplo; un marciano que observa un semáforo. El marciano puede inducir que en un crucero cuando se pone la luz verde los coches avanzan y cuando cambia la luz a rojo los coches se detienen, incluso podría predecir que cuando se ponga de nuevo en verde los coches avanzarán. El punto de vista del observador externo es descriptivo y no comprende los conceptos de norma, permiso y prohibición.